事業場外労働のみなし労働時間制の「労働時間を算定し難いとき」とは、どのように判断されますか？

解説

１　事業場外みなし労働時間制の概要

事業場外みなし労働時間制は、労働者が労働時間の全部又は一部について、事業場外で労働に従事した場合に、労働時間を算定し難い場合には、労働時間を一定の時間とみなす制度です。
上記の一定の時間（みなし時間）とは、原則として「所定労働時間」（労基法３８条の２第１項本文）ですが、当該業務の遂行に通常所定労働時間を超えて労働することが必要な場合には「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」です（同条１項ただし書）。
さらに後者の場合は、事業場の過半数労組または労働者の過半数代表者との労使協定で定めた時間が「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」とされ、同協定で定めた時間でみなされます（同条２項）。
労働時間の算定が困難な事業場外労働について、算定の便宜を図ったものであり、実労働時間にかかわりなく、みなし時間の労働をしたものとされます（「みなし」とは「推定」とは異なり、反証を挙げても覆ることはないので、実労働時間数がみなし時間数を上回るまたは下回ることを反証しても、労働時間はみなし時間とみなされます。これは後述の裁量労働制の場合も同様です）。

２　「労働時間を算定し難いとき」といえるかの判断要素等

行政解釈では、「事業場外で業務に従事し、かつ、使用者の具体的な指揮監督が及ばず、労働時間を算定することが困難な業務」が、事業場外労働のみなし制の対象になるとされています（昭63･１･１基発第１号）。
実際の業務遂行に際し、使用者の具体的な指揮監督が及べば労働時間の算定が可能との考えから、その有無を労働時間の算定困難性の判断基準とする考え方です。
そして、行政解釈では、①労働時間を管理する者¹²とともに事業場外労働に従事する場合、②無線やポケットベル等で随時使用者の指示を受けている場合¹³、③事業場で当日の業務の具体的指示を受け、事業場外で指示どおりに業務に従事し、その後事業場に戻る場合¹⁴は、いずれも事業場外労働みなし制の適用はないとします（上記基発第１号）。

裁判例でも、具体的な指揮監督の有無を基準として判断したものもありますが、実際には、①事前の具体的指示の有無、②事前の業務予定の報告の有無、③訪問先、訪問・退出時間等についての報告書の提出の有無、④通信機器による随時の指示や報告の有無、⑤業務内容、時間配分等に労働者の裁量の有無等の諸要素を考慮しています（白石哲編著「労働関係訴訟の実務〔第２版〕」９５頁参照。①～④が有りならば労働時間の算定が困難とは評価できない事情となり、⑤が有りならならば困難と評価できる事情となります）。
また、企画旅行の添乗員への適用の可否が争点となった事案で、最高裁は、指揮監督下にあるかという基準は特に立てず、業務の性質、内容やその遂行態様、状況等、業務に関する指示及び報告の方法、内容やその実施の態様、状況等を考慮した判断を行なっています（阪急トラベルサポート（派遣添乗員・第２）事件・最判平26.1.24）。これは事例判断であり、一般的基準を示したものでもありませんが、業務中の事情のほか、その前後の事情に鑑みて、勤務状況を具体的に把握することが困難といえるかを判断しており、従前の裁判例と考慮している事情は同様であるといえるでしょう。

したがって、「労働時間を算定し難いとき」に当たるかの実際の判断では、上記の諸要素を総合考慮し、使用者が、業務中のほか、その前後を通じて、事業場外での勤務状況を具体的に把握可能といえるだけの関与をしているかが検討されるものといえます。
最後に実務上、問題になり得る点として、若干補足します。
事業場外での業務内容について、事前に予定が上司に報告ないし共有されていることがあります。ただし、その予定の内容や設定自体に上司の指示がないとか、実際にそのとおりに業務がなされたかを事後に裏付けるものがなく、確認のしようもないという場合は、労働時間の算定困難性は否定されないと考えられます。事業場外での具体的なスケジュールや業務遂行については、使用者は把握するにしても大まかに把握するに留め、それらの実際については労働者の裁量に委ねることに留意すべきです。
また、労働者が事業場外での業務中にスマートフォンを所持することもあるでしょうが、前掲の行政解釈が無線やポケットベルの所持について述べているとおり、随時、上司からの指示を受けながら労働していたのでなければ、勤務状況の具体的把握にはつながりません（なお、携帯電話の所持につき、ヒロセ電機事件・東京地判平25.5.22が同旨を述べています）。事業場外での業務中に、逐一、具体的指示を行わないことが、制度の適用を受けるには肝要です。

加えて、事後に日報やメール等で報告を受ける例もありますが、その内容が簡易なもので、具体的な業務実態の把握に足らないものならば、それだけで労働時間の算定困難性は否定されないでしょう（ナック事件・東京高判平30.6.21参照）。日報に業務内容や時間等が記載される場合もありますが、作成内容が専ら労働者の裁量に委ねられている日報等にそれらの記載があったとしても、その正確性が担保され、又は正確性を確認できる事情がなければ、直ちに労働時間の算定が可能であったとはいえない旨の見解もあります（佐々木宗啓ら編著「類型別労働関係訴訟の実務」160頁）。事後に報告を受ける場合は、個別具体的な業務内容や、その遂行時の時刻について報告を受けるのではなく、その日一日の成果、業務の進捗状況について報告を受けるのであれば、事後的に事業場外での勤務状況を具体的に把握可能とはされないと考えられます。

なお、出張の場合には通常、事業場外みなし制（所定労働時間みなし）の対象にしているが、例外的に出張先より労働者から状況について連絡があり、使用者が所定労働時間を超えて労働する必要があると判断した場合に、時間外労働を命じ、後に労働者から当該時間外労働の時間を申告させ、その分に対する時間外手当を支払っていた事案では、そのような取扱いがあったとしても、直ちに事業場外の労働時間の管理が可能で、事業場外みなし制の適用なしとはいえないとされています（前掲ヒロセ電機事件）。出張時の状況報告以後は、使用者が時間外労働命令という関与をし、それに従った労働がなされたとしても、当該報告以前では勤務状況を具体的に把握できないことに変わりがなく、また報告をさせたり、時間外労働を命じるのが例外的な扱いだったことから、上記判断がされたと解されます。